Üniversite’de öğrenciyken (Ankara) Balgat Öğrenci Yurdunda kalmıştım. Yurt dönemin en büyük yerleşkesiydi. Hukuk Fakültesinde okuyan arkadaşlarımız da hayli kalabalıktı. Yurtta kalan bir hukuk öğrencisinin meşhur hikayesini aktarıyorum. Öğrenci, Roma Hukukunu bir türlü geçemiyor, arkadaşlarına soruyor ne yapayım nasıl yapayım bu dersi geçeyim. Arkadaşları diyor ki sen Rizelisin hoca da Rizeli git konuş, fikir al. Öğrenci, Hocam diyor siz Rizelisiniz bende Rizeliyim bu Roma Hukuk dersini geçmek istiyorum. Hoca’da cevap veriyor; Değil Rizeli, Romalı bile olsan bu dersi hakkıyla geçeceksin! Hoca haklıydı, Roma Hukuku hala uygulamada olan pozitif Özel Hukukun temeliydi.
Semtteki Bakkala uğradınız. Bir mal alacaksızın önce istediğiniz mal size mi verilecek yoksa siz parasını verdikten sonra mı mal size verilecek. Borçlar Kanununa göre;
MADDE 89- Borcun ifa yeri, tarafların açık veya örtülü iradelerine göre belirlenir. Aksine bir anlaşma yoksa, aşağıdaki hükümler uygulanır;
1. Para borçları, alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde,
2. Parça borçları, sözleşmenin kurulduğu sırada borç konusunun bulunduğu yerde,
3. Bunların dışındaki bütün borçlar, doğumları sırasında borçlunun yerleşim yerinde, ifa edilir.
Alacaklının yerleşim yerinde ifası gereken bir borcun doğumundan sonra alacaklının yerleşim yerini değiştirmesi sebebiyle ifa önemli ölçüde güçleşmişse borç, alacaklının önceki yerleşim yerinde ifa edilebilir.
Uluslararası mal satımında ise Akreditif dışında sözleşmeye ilişkin olarak;
Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması (CIGS-Viyana Mal Satım Anlaşması) TBMM nin 02.04.2009 tarihli 5870 sayılı uygun bulma kanunu (14.04.2009/27200 RG), akabinde Bakanlar Kurulunca verilen katılma kararı (07.04.2010/27545 RG) ardından prosedür gereği 01.08.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. CIGS, milletlerarası mal satım sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklara uygulanacak bir örnek kurallar tespit etmek suretiyle, birbirinden farklı ulusal satım hukuklarına başvurulması gereğini ortadan kaldırmaktadır. Uluslararası ticari ve ekonomik sözleşmelerin, taraflarca muayyen bir hukuk sistemine (DAVA AÇISINDAN) tabi kılınması gerekir. Tarafların sözleşmede düzenlenmedikleri konular, bu hukukun kuralları ile doldurulur. Örneğin İngiliz Hukuku, Fransız Hukuku gibi. Viyana Sözleşmesi dışında INCOTERMS kuralları ve Akreditifli ödeme şekli, uluslararası ticarette kullanılan önemli bir ödeme şeklidir. Bu ödeme şeklinin uygulanmasında Milletlerarası Ticaret Odası (MTO) tarafından düzenlenen yeknesak kurallar genel kabul görmüş kurallar olup en son düzenleme 1 Temmuz 2007 tarihli 600 No’lu yayınla getirilmiştir.
Uluslararası ticarette karşılaşılabilecek riskler; mala ilişkin riskler, ödemeye ilişkin riskler, piyasa riski (finansal riskler) olarak sayılabilir. Uluslararası uyuşmazlık çözüm yolları; Müzakere, Arabuluculuk (Uzlaştırma), Tahkim, Hakem-Bilirkişilik, Kısa Yargılama ve Kısa Jüri Yargılamasıdır.
Genel olarak kişiler arasındaki uyuşmazlıkların çözüm yeri mahkemelerdir. Ancak taraflar özel hukuka ilişkin uyuşmazlıklarının, serbest iradeleri ile aralarında yapacakları anlaşma yoluyla mahkemeler dışında TAHKİM yoluyla çözümünü kararlaştırabilirler. Tahkim; bir hak üzerinde uyuşmazlığa (ihtilafa) düşmüş olan iki tarafın, anlaşarak, bu uyuşmazlığın çözümünü özel kişilere bırakmaları ve uyuşmazlığın özel kişiler tarafından incelenip karara bağlanmasıdır. Satıcı ve alıcı, sözleşme yaparken "ad hoc tahkim" veya "kurumsal tahkim" olmak üzere iki tür tahkim öngörebilirler:
Ad hoc tahkimde, taraflar, bir tahkim şartı veya bir tahkim sözleşmesi yaparak, hakemlerin seçimine, esasa ve usule uygulanacak kuralları kendileri tespit ederler. Örneğin; günümüzde "UNCITRAL Tahkim Kuralları"; en çok tercih edilen "ad hoc" tahkim kurallarından birisidir. Kurumsal tahkim, çeşitli kuruluşların önceden saptanan kurallarına göre yapılan ve kurallara uygunluğu ilgili kuruluşların teminatı altında bulunan tahkimdir. Ticari anlaşmazlıkların giderilmesi amacıyla en fazla başvurulan kurumsal tahkim yöntemleri Milletlerarası Ticaret Odası (ICC)'nın "Uzlaştırma ve Tahkim Hükümleri" ile Birleşmiş Milletler Uluslararası Hukuk Komisyonu (UNCITRAL)'nun "Tahkim Kuralları"dır.
Tahkimle ilgili düzenlemeye Anayasa’nın 125.maddesinde yer verilmiştir. 13.08.1999 tarih 4446 sayılı Kanun’un 2.maddesiyle eklenen hükümle, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli ve milletlerarası tahkim yolu ile çözülmesi öngörülmüş, milletlerarası tahkimin söz konusu olabilmesi için yabancılık unsur öğesinin bulunması koşulu aranmıştır. Bu düzenleme ile bu tür sözleşmelerden doğacak olan uyuşmazlıkların çözümünün Danıştay’ın görev alanından çıkartılarak uyuşmazlıkların tahkim yoluyla giderilmesine imkan tanınmıştır.
Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar bakımından, yabancılık unsuru ve tahkim sözleşmesi yapılırken uyulması gereken esaslar, 4501 sayılı 21.1.2000 tarihli Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde uyulması Gereken İlkelere Dair Kanunla belirlenmiştir.
Yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin esas ve usuller 21.06.2001 tarih ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununda düzenlenmektedir. Tahkim kararlarının tanınması ve tenfizi hakkında ise, 27.11.2007 tarih ve 5418 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 50-63'üncü maddeleri uygulanmaktadır.
Türk hukukuna göre tahkim uygulaması yapılacak ise, tahkim anlaşmasının geçerli olması için tahkim iradesinin açıkça belirtilmiş olması, yazılı şekilde ve tahkime elverişli bir konuda yapılmış olması ve anlaşmada uyuşmazlık konusunun açıkça ifade edilmesi gerekmektedir.
Milli olmayan hakem kararlarının Türkiye'de icra edilebilmesi için Türk mahkemelerinde tenfiz edilmesi gerekmektedir. Tenfiz koşulları Milletlerarası Özel Hukuk Usulü Kanunu ve New York konvansiyonunda ifade edilmiştir. 1958 yılında imzalanan New York sözleşmesi, uluslararası katılımı en fazla olan sözleşmelerden biridir. Genelde çoğu devletin katılımı bu sözleşmeye olduğundan, Milletlerarası Özel Hukuk Usulü Kanunu yerine New York Sözleşmesi hükümlerine göre tenfiz yapılır.
Ülkemizin bu güne kadar seksen bir ülke ile imzalamış olduğu Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması (YKTK) Anlaşmaları uyarınca, taraf ülkelerden birinin yatırımcılarının diğer taraf ülkede yaptığı yatırımlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların uluslararası tahkim yoluyla çözümlenmesi öngörülmektedir.
Türkiye tarafından imzalanmış ve yürürlüğe girmiş YKTK Anlaşmaları çerçevesinde , Türk yatırımcıların ülkemiz ile arasında yürürlüğe girmiş YKTK Anlaşması bulunan yabancı bir ülkede yaptıkları bir yatırımdan kaynaklanan uyuşmazlıklar uluslararası kurumsal tahkim mekanizmalarına ya da ad hoc tahkime sunulabilmektedir. YKTK Anlaşmalarında atıf yapılan tahkim mekanizmaları, Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez (International Center for Settlement of Investment Disputes ICSID) ile, Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu Tahkim Usulü Kurallarıdır (Arbitration Rules of Procedure of the United Nations Commission for International Trade Law UNCITRAL) Ülkemiz tarafından imzalanmış olan bazı anlaşmalarda Uluslararası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce-ICC) Tahkimi, Stokholm Ticaret Odası Tahkim Kurumu (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce) ve Kahire Uluslararası Ticari Tahkim Merkezine de (The Cairo Regional Centre for International Commercial Arbitration) atıfta bulunulmaktadır.
Türkiye'de tahkim uluslararası arenada tahkimin yakaladığı popülerliği yakalayamamıştır. Uluslararası ticaretin önemli merkezlerinden biri olan İstanbul'un tahkim süreçlerinde olması gereken yerde değildir. Bu itibarla 6570 sayılı İstanbul Tahkim Merkezi Kanunu, 20.11.2014 tarihinde yürürlüğe giren yasa, İstanbul'da uluslararası alanda faaliyet gösterecek olan İstanbul Tahkim Merkezi'nin kurumsal yapısını düzenlemiştir. Yasa 29.11.2014 tarihli ve 29190 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
İstanbul Tahkim Merkezi, gerek Türkiye'deki gerekse yurtdışındaki ticari aktörler arasındaki uyuşmazlıkların kurumsal tahkim yoluyla bağlayıcı, nihai ve icra edilebilir olarak çözümlenmesi için yargılama hizmeti sunmaktadır. Tarafların, aralarındaki doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları uyarınca tahkimde çözümleneceği hakkında anlaşmaları yeterlidir. İstanbul Tahkim Merkezi Tahkimi, satım, dağıtım, inşaat, finans, şirketler hukuku gibi taraflar arasındaki uyuşmazlığın doğduğu alanda uzmanlaşmış, hakem adı verilen kişi veya kişilerce çözümlenmesini sağlamaktadır. Taraflar, uzman hakem veya hakemleri serbestçe seçebilirler.
En sıklıkla kullanılan tahkim merkezleri arasında Paris, Londra ve Zürih gibi belirli bir ticari veya bölgesel özelliği dolayısıyla başarılı olan yerler ön plana çıkmaktadır. Bu yerlerin çok fazla tercih edilmesinde rol oynayan faktörler arasında bu ülkelerin hukuk sistemlerinin tahkime elverişli olup, mahkemelerin de tahkime olan olumlu yaklaşımı olarak gösterilebilir.
Paris'te bulunan Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) Tahkim merkezi Türkiye dahil Dünyadaki uygulamacılar arasında en çok kullanılan tahkim merkezi olmuştur. Bununla birlikte İsviçre'de tahkim kurallarını "İsviçre Kuralları" olarak benimsemesi ve uygulamacılara kolaylık sağlamayı hedeflemesi, Cenevre ve Zürih tahkim merkezlerinin yaygın kullanımına yardımcı olmuştur. İsviçre ve Türk borçlar hukukunun birbirine yakın olması tarafların Türk olduğu uyuşmazlıklarda tercih sebebi olmuştur.
İngiltere'de tahkim 1996 Arbitration Act (1996 Tahkim Kanunu) tarafından düzenlenmiştir. İngiliz hukukunun tahkim yargılamasına sıcak bakması ve Londra'nın jeo-politik yapısı, finans merkezi olması gibi sebeplerle uluslararası tahkim konusunda öne çıkan bir merkez de Londra'dır. Dünyada en yaygın kullanılan tahkim merkezleri arasında London Court of International Arbitration (LCIA) " Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi" ve London Maritime Arbitrators Association (LMAA) "Londra Denizcilik Hakemleri Birliği" bulunmaktadır. Uygulamacılar tarafından kabul gören ve merkezi Londra'da bulunan LMAA, özellikle deniz tahkiminde yaygın kullanılan uluslararası tahkim merkezlerinden biridir.
Pandemi koşulları uyuşmazlıkları tetiklemektedir. Ülkemizin kurumlarının Uluslararası Ticarette Tahkim ve Dava aşamasında Türk Hukuku tercih edilmesi için ekonomik güveni daha sağlam tesis etmek için İzmir İktisat Kongresinde olduğu gibi HUKUK KONGRESİ ne ihtiyaç vardır.
Recai HERGÜN
YGM
https://istac.org.tr/ (İstanbul Tahkim Merkezi)
https://guden.av.tr/tr/bir-alternatif-uyusmazlik-cozum-yolu-olarak-tahkim-ve-tahkim-sureci/
https://www.avekon.org/papers/807.pdf
Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları-Cemal ŞANLI
Viyana Satım Antlaşmasını Uygulamak veya Uygulamamak - Zeynep Derya TARMAN
CISG Gereğince Alıcının Sözleşmeden Dönmesi – Kutluhan ERKAN
